L'indemnité de licenciement en France est définie par la loi et les conventions collectives.

Texte à jour de la loi n^o 2008-596 du 25 juin 2008 dite : «Loi portant modernisation du marché du travail»

En cas de rupture du contrat de travail, le code du travail et les conventions collectives prévoient deux catégories d'indemnités de licenciement :

1. l'indemnité légale de licenciement ;
2. les indemnités conventionnelles de licenciement.

Ces deux catégories d'indemnités ne se cumulent pas. Le salarié ne peut prétendre qu'à celle qui lui est la plus favorable. Les salariés qui ont la possibilité de négocier leur contrat de travail clause par clause bénéficient quelquefois d'un autre type d'indemnité nommé indemnité contractuelle de licenciement (on parle aussi de «parachute doré» ou de «golden parachute»). Ce type d'indemnité répond à des règles spécifiques qui ne sont pas abordées ici.

Définitions

L'indemnité légale de licenciement C'est l'indemnité minimale prévue par la loi en cas de rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée. L'ensemble des salariés y ont droit par conséquent qu'ils remplissent les conditions prévues par l'article L 1234-9^[1] du code du travail. Elle doit être payée à l'ensemble des salariés licenciés (pour cause personnelle ou pour motif économique) totalisant au moins une année d'ancienneté dans l'entreprise.

Pour les années d'ancienneté incomplètes, il faut tenir compte des mois de travail accomplis au-delà des années pleines.

Pour les salariés à temps partiel, l'ancienneté est décomptée comme pour les salariés à temps plein. L'indemnité conventionnelle de licenciement L'appellation «indemnité conventionnelle» est trompeuse. En effet, le terme «convention» étant synonyme de «contrat», un certain nombre de personnes pensent qu'une indemnité conventionnelle de licenciement est une indemnité convenue entre l'employeur et le salarié aux termes d'un contrat.

Il n'en est rien. En effet, une indemnité spécifique convenue entre un employeur et un salarié est nommée indemnité contractuelle de licenciement. On parle aussi de «parachute doré» (traduction de l'expression anglo-américaine : «golden parachute»).

En droit du travail, quand on parle d'indemnité conventionnelle de licenciement, on fait référence à l'indemnité de licenciement qui a été négociée entre les partenaires sociaux lors de la négociation de la convention collective applicable à une activité ou de l'accord d'entreprise applicable à une unité de production.

La principale particularité de l'indemnité conventionnelle de licenciement est que son montant est toujours plus favorable au salarié que celui de l'indemnité légale.

Quelles sont les situations privatives de l'indemnité de licenciement ?

Contrat à durée déterminée

En cas de contrat à durée déterminée, le code du travail prévoit une indemnité spéciale nommée indemnité de précarité. Cette indemnité se substitue à l'indemnité de licenciement.

Ancienneté insuffisante

Les salariés qui n'ont pas atteint une année d'ancienneté à la date de notification de leur licenciement sont privés de d'indemnité de licenciement.

C'est à la date de notification du licenciement et non la date à laquelle le préavis prend fin, qu'il faut se placer pour déterminer l'ancienneté à retenir (Cass. soc., 20 juin 1979, n°78-40.423, Bull. civ. V. p. 407; Cass. soc 19 juin 1990, n°87-43.120; Cass. soc. 9 juillet 2003, n°01-43.410). La date de notification est constituée par l'envoi de la lettre recommandée de licenciement. Jusque là, le droit à préavis ainsi qu'à indemnité de licenciement s'appréciait à la date de présentation de la lettre notifiant le licenciement. Depuis une série d'arrêts et surtout l'un d'eux relatif à l'indemnité de licenciement, c'est à la date d'envoi de la lettre de licenciement qe s'apprécie le droit à l'indemnité de licenciement (Cass. soc., 11 janvier 2007, n°04-45.250, Bull. civ. V, n°3. ) Cette solution couvre par conséquent logiquement au droit à préavis.

La cour de cassation a décidé que les congés non pris ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'ancienneté. Il convient cependant de rappeler que le préavis est suspendu pour une durée égale à celle des congés payés quand ceux-ci ont été acceptés avant la notification du licenciement.

Les seuls cas légaux dans lesquels une indemnité est versée sans condition d'ancienneté concernent l'indemnité spéciale de licenciement prévue en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle.

Qu'est-ce qu'a changé la loi du 25 juin 2008 ?

Cette loi à diminué de deux ans à une année l'ancienneté indispensable pour bénéficier de l'indemnité légale de licenciement.

La plupart des conventions collectives prévoient cependant que l'indemnité conventionnelle de licenciement n'est due qu'à partir de deux années d'ancienneté. Comment alors calculer le montant de l'indemnité de licenciement qui est due à un salarié licencié tandis qu'il compte plus de deux années d'ancienneté ?

Le salarié pourra prétendre au bénéfice de l'indemnité légale de licenciement entre un et deux ans d'ancienneté ainsi qu'à celui de l'indemnité conventionnelle ensuite.

Pendant un certain temps vont par conséquent cohabiter deux type de calcul ; ceux qui concerneront les licenciements prononcés jusqu'au 27 juin 2008 (dernier jour d'application des dispositions précédentes) qui ne retiendront pas d'indemnité de licenciement avant deux ans et ceux qui concerneront les licenciements prononcés à partir du 28 juin 2008 qui retiendront l'indemnité légale entre un et deux ans et l'indemnité conventionnelle ensuite.

Il est cependant à prévoir que les partenaires sociaux négocieront un abaissement à un an de l'ancienneté indispensable au bénéfice des indemnités conventionnelles de licenciement dans la plupart de conventions collectives.

La faute du salarié

Les salariés qui sont licenciés pour faute (grave ou lourde) sont privés du bénéfice de l'indemnité de licenciement, qu'il s'agisse de l'indemnité légale ou de l'indemnité conventionnelle.

Démission ou force majeure

En cas de rupture du contrat de travail consécutive à une démission ou en cas de force majeure, l'indemnité de licenciement n'est pas due. Le code du travail (Article L1234-13^[2]) prévoit cependant que l'indemnité est due, quand la force majeure provient d'un sinistre.

Contentieux sur les causes d'exclusion

Afin d'éviter de payer l'indemnité de licenciement, certains employeurs prononcent des licenciements pour faute ou poussent le salarié dont ils veulent se séparer à la démission.

Les salariés concernés peuvent faire juger que la cause de licenciement qui a été évoquée n'est pas réelle et sérieuse ou qu'ils ont été contraints de donner leur démission à cause du comportement de leur employeur. Quand les juges reconnaissent le bien fondé de ces explications, ils condamnent l'employeur au paiement de l'indemnité de licenciement et de l'ensemble des autres sommes dont il a été privé telles que : indemnité de préavis, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse…

Montant de l'indemnité légale de licenciement

Jusqu'à une modification intervenue le 18 juillet 2008, le montant de l'indemnité légale de licenciement variait selon que la cause du licenciement était inhérente au salarié (cause personnelle) ou qu'il s'agissait d'une cause économique.

En cas de licenciement pour cause personnelle, l'article R 1234-2^[3] du code du travail prévoyait que le montant de l'indemnité légale de licenciement ne pouvait être inférieur à un dixième de mois de salaire par année de d'ancienneté. Pour les salariés ayant plus de 10 années d'ancienneté, la loi ajoutait une majoration d'un quinzième de mois par année de travail au-delà de 10 ans.

En cas de licenciement pour cause économique l'article R1234-3^[4] du code du travail prévoyait que «… l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum est de deux dixièmes de mois de salaire plus deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans» Tableau récapitulatif indemnité légale de licenciement.

Le décret du 18 juillet 2008 (en vigueur depuis le 20 juillet) a changé les choses. Désormais, le montant de l'indemnité légale de licenciement est le même quelle que soit la cause du licenciement. Il est désormais égal à un cinquième (1/5ème) de mois par année d'ancienneté auquel s'ajoute deux quinzième (2/15ème) de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans ^[5].

Le montant de l'indemnité de licenciement pour cause personnelle a par conséquent été doublé. Le montant de l'indemnité pour licenciement pour motif économique n'a pas varié.

Montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement

En ce qui concerne le montant des indemnités conventionnelles de licenciement il peut fluctuer selon d'autres critères que ceux qui sont utilisés pour le calcul de l'indemnité légale. Ainsi, il est particulièrement habituel que les cadres supérieurs et cadres intermédiaires bénéficient d'une indemnité d'un montant supérieur aux autres salariés (agents de maîtrise, employés et ouvriers). Certaines conventions collectives prévoient une majoration selon l'âge. D'autres conventions collectives (par exemple la convention collective des journalistes) prévoient des règles complètement spécifiques.

Il existe la plupart de conventions collectives (plus de 300) prévoyant des règles de calcul différentes. Il convient par conséquent de se reporter à la convention collective dont on dépend, ou de s'adresser à la Unité territoriale de la Direccte la plus proche.

Règles communes aux indemnités légale et conventionnelles de licenciement

Le calcul de l'ensemble des indemnités de licenciement suppose qu'on connaisse ou qu'on puisse déterminer :

• l'ancienneté du salarié ;
• le montant de la rémunération mensuelle moyenne la plus favorable au salarié entre celle des trois derniers mois et celle des douze mois ayant précédé le licenciement ;
• les règles de calcul applicables (indemnité légale ou règles spécifiques à la convention collective applicable).

Comment se calcule l'ancienneté ?

L'ancienneté est la période qui s'écoule entre le début et la fin d'une relation de travail. Il convient par conséquent de déterminer avec précision les dates de prise d'effet et d'expiration du contrat de travail.

La date de prise d'effet de la relation de travail :

Il arrive que ce point pose problème quand la relation de travail a débuté par un contrat d'apprentissage ou une succession de CDD ou encore une mission d'intérim.

Si ces contrats ont été suivis d'un CDI sans qu'il y ait eu d'interruption, l'ancienneté s'apprécie à compter du premier contrat.

La cour de cassation considère qu'il en est de même quand le salarié est passé successivement au service de plusieurs sociétés du même groupe ou qu'il a travaillé de manière ininterrompue dans plusieurs sociétés dirigées par le même employeur.

La date d'expiration du contrat de travail : Nous avons vu que l'ancienneté s'apprécie à la date d'expiration du préavis et ce, qu'il ait été exécuté ou non.

La date d'un licenciement n'étant, par définition, pas prévisible, l'ancienneté d'un salarié ne correspond quasiment jamais à un nombre complet d'années. Le code du travail prévoit cependant que les années incomplètes doivent être retenues en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

A titre d'exemple, si un salarié totalise 45 mois d'ancienneté il faudra retenir 3 années (36 mois) et 9 mois (9/12ème d'année) c'est-à-dire 3, 75 années.

L'indemnité de licenciement est-elle due en cas d'interruption du préavis ?

Après un licenciement, il arrive assez souvent que les parties ne se supportent plus et que l'une ou l'autre des parties interrompe le préavis.

Cette interruption n'a pas d'incidence sur le versement ou non de l'indemnité de licenciement. Ceci reste vrai même si l'interruption du préavis est génèrée par une faute grave du salarié.

Quel est le salaire devant être pris comme référence ?

Plus que de salaire de référence, les professionnels parlent de «rémunération mensuelle moyenne».

L'article R 1234-4 du code du travail dispose que la rémunération à prendre en compte est égale à la moyenne la plus favorable au salarié entre celle des douze derniers mois ayant précédé le licenciement ou des trois derniers mois de travail (y compris le préavis).

Exception : Quand le salaire de l'année ou des trois derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel, la cour de cassation a décidé que c'est le salaire habituel qu'il faut retenir (le salaire habituel est celui que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d'une période de chômage partiel ou d'une absence maladie non indemnisée en totalité).

Moyenne des douze derniers mois

La rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois est égale à 1/12ème de l'ensemble des salaires perçus, y compris l'éventuel treizième mois et les primes à caractère annuel.

Moyenne des trois derniers mois

La rémunération mensuelle moyenne calculée sur le salaire des 3 derniers mois est un petit peu plus complexe à calculer étant donné que on ne doit tenir compte des primes à caractère annuel ou exceptionnel que «dans la limite d'un montant calculé à due proportion» (article R 1234-4 du code du travail, dernier alinéa).

En d'autres termes, étant donné qu'on tient compte de la rémunération des 3 derniers mois de salaire, une prime à caractère annuel payée pendant les trois derniers mois de travail ne sera finalement valorisée que pour un douzième de son montant.

Faut-il prendre en considération les salaires perçus au cours du préavis ?

La rédaction de l'article R 1234-4 du code du travail n'est pas la même selon qu'on retient la moyenne des douze ou des trois derniers mois de salaire.

Quand on retient la moyenne des douze derniers mois, cette disposition précise qu'il s'agit «des douze derniers mois précédant le licenciement» (c'est-à-dire sans compter ceux qui sont perçus au cours de la période de préavis).

Quand on retient la moyenne des trois derniers mois, le code du travail indique que la rémunération à retenir est «le tiers des trois derniers mois». Étant donné que, il n'est pas précisé qu'il s'agit des trois derniers mois précédant le licenciement, il y a lieu de considérer que la période de préavis doit être prise en considération.

Faut-il prendre en compte les avantages en nature ?

Il n'y a pas de raison pour que les avantages en nature ne soient pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, la chambre sociale de la cour de cassation l'ayant expressément admis pour une indemnité conventionnelle de licenciement (Cass. Soc. 11/12/1991 n^o 4467).

Fiscalité de l'indemnité de licenciement

L'indemnité de licenciement n'est soumise ni aux cotisations sociales (patronales ou salariales), ni à l'impôt sur le revenu. Elle n'est pas soumise non plus à la CSG ou à la CRDS. Attention, en cas de transaction, même si l'indemnité de licenciement n'est pas imposable, il faut en ajouter le montant à celui de l'indemnité transactionnelle pour déterminer le seuil d'exonération fiscale de la transaction.

En pratique

Lorsque l'indemnité doit-elle être payée ?

En principe, l'indemnité est payée concomitamment à l'expiration du contrat de travail. Cependant, quand il dispense le salarié de l'exécution de tout ou partie de son préavis, ou en cas de transaction, l'employeur peut payer l'intégralité de l'indemnité quand le salarié quitte définitivement l'entreprise.

L'indemnité de licenciement doit-elle figurer sur le bulletin de salaire ?

Même si elle n'a pas la nature juridique d'un salaire, il semble que l'indemnité de licenciement doit figurer sur la partie basse du bulletin de salaire à l'endroit où sont positionnées les sommes qui ne sont soumises ni aux cotisations sociales ni à la CSG-CRDS.

Textes du Code du travail applicables

Article L1234-9 : Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié tandis qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Article L1234-10 : La cessation de l'entreprise ne libère pas l'employeur de l'obligation de verser, s'il y a lieu, l'indemnité de licenciement prévue à l'Article L1234 9.

Article L1234-11 : Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement. Cependant, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

Article L1234-12 : La cessation de l'entreprise pour cas de force majeure libère l'employeur de l'obligation de respecter le préavis et de verser l'indemnité de licenciement prévue à l'Article L1234 9.

Article L1234-13 : Quand la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 1234 5, relatif à l'indemnité compensatrice de préavis, et L. 1234 9, relatif à l'indemnité de licenciement. Cette indemnité est à la charge de l'employeur.

Article L1234-14 : Les dispositions des articles L. 1234 1, L. 1234 8, L. 1234 9 et L. 1234 11 sont applicables, tant que les intéressés remplissent les conditions prévues par ces articles : 1 ° Aux agents et salariés, autres que les fonctionnaires et les militaires, mentionnés à l'Article L5424 1 ; 2 ° Aux salariés soumis au même statut légal que celui d'entreprises publiques.

Article R1234-1 : L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines»

Article R1234-2 : Dans le cas d'un licenciement pour motif personnel, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum s'élève à un dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

Article R1234-3 : Dans le cas d'un licenciement pour motif économique, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum est de deux dixièmes de mois de salaire plus deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

Article R1234-4 : Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est , selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1 ° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ; 2 ° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion»

Article R1234-5 : L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

Annexes

Références

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