Clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence peut être insérée dans un contrat de travail afin d'éviter, à la fin de la relation contractuelle, que le salarié ne concurrence son ancien employeur. Elle peut se révéler utile par exemple pour l'employeur soucieux de conserver la clientèle créée ou gérée par son agent commercial quand ce dernier quitte l'entreprise. On constate, en général, que les conditions de validité et de mise en œuvre de cette clause ne changent que un peu d'un pays à l'autre.

La clause de non-concurrence en droit allemand

Le droit allemand bis impose la rédaction d'un écrit pour la clause de non-concurrence. Les parties doivent l'avoir signée et acceptée (paragraphes 74 du HGB^[1] et 126 du BGB^[2]). Ces formalités sont obligatoires sous peine de nullité de la clause^[3].

De même, la clause sera nulle si :

• le salarié est mineur au moment où il contracte l'engagement (paragraphes 74a alinéa 2 du HGB et 133f alinéa 2 GewO). Une autorisation du représentant légal du mineur avant ou après la signature du contrat, ne permet pas d'éviter la nullité^[4].
• le salarié est en formation professionnelle^[5]. Deux exceptions sont cependant prévues. Une clause de non-concurrence peut être signée pendant les trois derniers mois d'une formation professionnelle si l'employeur s'engage à conclure une relation de travail à durée indéterminée avec la personne qui bénéficie de la formation professionnelle ou bien lorsque l'employeur s'engage à conclure une relation de travail à durée déterminée d'un maximum de cinq ans avec la personne qui bénéficie de la formation professionnelle, ainsi qu'à supporter les frais d'une formation professionnelle complémentaire différente de la formation d'origine dans une limite raisonnable eu égard à la durée de l'engagement.
• le salarié perçoit une rémunération annuelle inférieure à 1500 marks^[6]. Seule la rémunération perçue par le salarié au moment où il contracte l'engagement de non-concurrence doit être prise en considération pour déterminer s'il atteint ou non le seuil légal^[7].
• Aux termes de la seconde phrase du § 74a, al. 2 HGB, l'interdiction de concurrence est nulle si l'employeur en fait promettre le respect sur l'honneur ou par tout autre engagement analogue.
• Un tiers ne peut pas s'engager à respecter la clause à la place du salarié.

D'autre part, la clause ne doit pas être entachée d'un vice du consentement. C'est à dire, la rencontre des volontés des parties doit s'être effectuée sans dol (c'est-à-dire sans manœuvres visant à tromper le concontractant) ; le consentement doit avoir été libre (sans contrainte ni violence) et éclairé (en connaissance de cause, par une personne capable^[8]. ) Qui plus est , le cocontractant ne doit pas avoir accepté par erreur. Parmi les erreurs consacrées par le BGB^[9], l'erreur sur les qualités principales de la personne est susceptible d'être commise dans le cadre d'un contrat de travail lorsque une des parties se trompe sur la formation, la compétence professionnelle, l'état de santé, la conscience professionnelle ou la correction de son cocontractant 68.

La contrepartie financière dont fait l'objet la clause de non-concurrence doit équivaloir au minimum à la moitié du dernier salaire du salarié^[10] L'employeur doit d'autre part rembourser au Bundesanstalt für Arbeit (Office fédéral du travail) les prestations chômage versées à l'ancien salarié qui voit contractuellement limitée sa liberté d'action professionnelle^[11].

Enfin, la jurisprudence allemande a reconnu comme abusives, certaines clauses de non-concurrence. Ainsi, le BAG^[12] a reconnu qu'étaient constitutives d'une interdiction de concurrence prohibée certaines clauses faisant dépendre de l'unique décision de l'employeur la possibilité de concurrence future du salarié^[13].

La clause de non-concurrence en droit anglais

La clause de non-concurrence^[14] en droit anglais suit des règles identiques à celles du droit français. Ainsi, la clause doit être justifiée par l'intérêt de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, et justifiée par l'emploi du salarié. (Il va de soi qu'imposer une clause de non-concurrence à un laveur de vitre par exemple, apparaît comme abusif, eu égard à la nature de l'activité exercée).

La clause peut être révisée (modifiée au cours de l'exécution du contrat ou à la fin du contrat), mais avec certaines limites :

• la révision ne doit concerner qu'un point sans grande importance ou d'ordre technique
• elle ne doit pas nécessiter une modification trop importante de l'ancienne clause (on ne doit pas par exemple, y ajouter des termes nouveaux)
• enfin, elle ne doit pas apporter de limites à la liberté du commerce et de l'industrie^[15]

On notera qu'en droit anglais par contre, à la différence du droit français, la clause sera inapplicable en cas de licenciement abusif.

La clause de non-concurrence en Belgique

La définition de cette clause en droit belge est sensiblement comparable à la définition française. Il en va de même pour ses conditions de validité : elle doit avoir été constatée par écrit, être limitée dans le temps (12 mois maximum pour le droit belge), être limitée dans l'espace (ne pas s'étendre en dehors de la Belgique) et prévoir une contrepartie financière unique et forfaitaire par l'employeur d'un montant minimal égal à la moitié de la rémunération brute du travailleur au cours de la période couverte par la dite clause. Une différence notable avec le droit français est cependant à souligner; ainsi, la clause ne peut s'appliquer qu'à des travailleurs ayant une rémunération supérieure à un plafond fixé par la loi^[16].

Le régime de la clause au Canada et au Québec

Les clauses restrictives sont habituellement interdites dans les contrats de travail (et par conséquent connues nulles). Dans l'arrêt Elsley c. J. G. Collins Insurance Agencies Ltd de 1978, la Cour suprême du Canada a fixé les conditions de validité d'une telle clause. Ainsi, la clause doit :

• être justifiée par l'intérêt de l'employeur
• être limitée dans le temps, dans l'espace et dans le genre d'activité
• à la différence du droit belge ou du droit français, les juges canadiens ont fixé une 3^e condition : la clause doit empêcher la concurrence généralement. C'est-à-dire qu'elle ne doit pas se limiter à empêcher l'ancien salarié de s'approprier la clientèle de son employeur (il suffirait d'insérer dans le contrat ce que le droit canadien appelle "clause de non-sollicitation") ^[17].

Comme le reflète la décision rendue par un tribunal québécois le 3 août 2005 (affaire Positron Public Safety Systems Inc. v. Cardoso), la clause de non-concurrence au Québec suit un régime comparable à celui du Canada^[18].

La clause de non-concurrence en Espagne

En Espagne, la clause de non-concurrence^[19] est régie par l'article 21 de la loi sur le statut des travailleurs.

Cette clause peut être acceptée à la signature du contrat, en cours d'exécution ou à la fin de ce dernier.

Certaines conditions de validité sont requises. Ainsi, la clause :

• doit être justifiée par l'intérêt de l'entreprise (intérêt industriel ou commercial réel)
• doit faire l'objet d'une contrepartie financière versée au salarié

Quelques particularités sont cependant à souligner :

• La clause ne peut excéder 2 ans pour les techniciens et 6 mois pour les autres travailleurs
• Une décision rendue par le Tribunal Supreme le 21 janvier 2004 impose à l'employeur qui souhaiterait renoncer à la clause d'en démontrer l'absence d'intérêt commercial ou industriel réel.

La clause de non-concurrence en France

La clause de non-concurrence a pour principe qu'un employeur peut légitimement souhaiter que le travailleur ne se mette pas au service d'un concurrent. Dans cette hypothèse, il doit le lui interdire par convention. Celle-ci peut être convenue au moment de l'engagement ou au cours de l'exécution du contrat, ou alors postérieurement à la rupture de ce dernier.

La clause de non-concurrence est celle par laquelle le salarié s'interdit, lors de son départ de l'entreprise et pendant un certain temps ensuite, d'exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur. Elle est insérée dans le contrat de travail ou imposée par la convention collective.

Remarque : la clause de non-concurrence est différente de la clause d'exclusivité^[20].

La clause doit obéir à des conditions de fond et de formes ces conditions sont définies surtout par trois arrêts de principe de la Cour de Cassation française du 10 juillet 2002^[21] : «Attendu qu'une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limité dans le temps et dans l'espace qu'elle tient compte des spécificité de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.»

Ces 4 conditions doivent par conséquent toutes être remplies, sans exception, sous peine de nullité de la clause^[22].

1. Elle doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise :
   Il faut que l'entreprise soit susceptible de subir un préjudice réel au cas où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente^[23].
   Le contact avec la clientèle, l'accès à des informations sensibles sur l'entreprise ou l'accès à un savoir faire propre sont des indices pouvant entraîner un risque de concurrence.
2. Elle doit être limitée dans le temps et l'espace :
   La période adoptée par la majorité des Conventions Collectives est de deux ans.
   La limite spatiale est le lieu dans lequel le salarié peut faire une concurrence réelle à l'employeur. Elle change selon le type d'activité concernée. Il peut s'agir d'un département ou d'une région. Ainsi, à titre d'exemple, une couturière à Toulouse ne pourra se voir imposer une clause de non-concurrence étendue à toute la France ; cela serait reconnu comme abusif. Une clause jugée "raisonnable" lui interdirait par exemple d'exercer toute activité susceptible de concurrencer son ancien employeur dans l'unique zone Midi-Pyrénées. L'appréciation du caractère abusif ou non de la clause relève cependant du pouvoir des juges du fond.
3. Elle doit comporter une contrepartie financière :
   Elle est le plus souvent égale à 30% de la moyenne mensuelle brute de la rémunération du salarié des douze derniers mois (ou 6, ou 3 derniers mois) ^[24]. La Cour de Cassation vient actuellement renforcer la protection du salarié à qui on impose une clause de non concurrence, en précisant que cette contrepartie financière est due du seul fait de la cessation de la relation de travail, quel que soit le mode de rupture du contrat de travail^[25]. La contrepartie financière ne peut dépendre seulement de la durée de la relation de travail et son paiement ne peut pas intervenir avant la rupture car elle a pour objet d'indemniser le salarié^[26]. En l'absence de contrepartie, la clause est connue nulle et non écrite.
4. Elle doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et de la possibilité pour le salarié de retrouver un emploi :
   C'est au regard des spécificités de l'emploi du salarié que doivent s'apprécier la durée et l'étendue territoriale ou professionnelle de l'interdiction et la proportionnalité de la contrepartie financière.

On sait aussi que :

• la cessation volontaire d'activité de l'entreprise n'a pas pour effet de décharger de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence.
• seul le salarié peut invoquer la nullité de la clause de non-concurrence ne prévoyant pas de contrepartie financière.
• toute clause de non concurrence ne prévoyant pas de contrepartie financière ouvre droit à indemnité.
• le délai de renonciation à la clause de non-concurrence court à compter de la date de signification de la rupture.
• la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'indemniser le salarié.

Bien sûr, comme toute clause du contrat de travail, la clause de non-concurrence se voit soumise à l'article L. 121-1 du Code du travail, qui indique que le contrat de travail est soumis aux règles du droit des obligations général (contenu principalement dans le Code civil). Cela implique surtout l'absence de vice du consentement.

Le juge peut décider de diminuer la durée d'une clause de non-concurrence s'il la juge excessive^[27].

La clause de non-concurrence en Roumanie

Le droit du travail roumain est régi principalement par le Code du travail roumain adopté en 2003 (mais dont la mise en œuvre réellement effective a pris plusieurs années) ^[28].

La clause de non-concurrence quant à elle est régie par l'article 20-4 du code du travail roumain. Elle est soumise à contrepartie financière : l'employeur doit verser au salarié une indemnisation mensuelle égale au minimum au quart de son salaire. La clause demeure applicable pendant toute la durée de l'exécution du contrat de travail et pendant :

• 2 ans maximum pour les personnes ayant occupé un poste de direction
• 6 mois maximum pour celles qui ont occupé un poste d'exécution.

Si la rupture intervenait pour une raison étrangère au salarié ou simplement de droit, la clause ne produirait pas effet.

Notes et références

Voir aussi

Sur internet

• La clause de non-concurrence en France : synthèse
• En savoir plus sur le droit du travail roumain
• Droit anglais
• Une thèse sur la clause de non-concurrence en droit allemand et en droit français
• Le BGB : qu'est-ce que c'est ?
• Les clauses du contrat de travail en Espagne

Articles juridiques

• Nullité de la clause de non-concurrence et tierce opposition : seul le salarié peut agir en nullité de la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail. Il s'ensuit qu'un nouvel employeur ne peut former, en invoquant une telle nullité, tierce opposition au jugement qui a statué sur cette action. (Cass. Soc. 2 février 2006 : J. C. P. S. 2006, n°12, p. 37 - note de DUMONT FRANCOIS)
• PIZZIO-DELAPORTE, (C. ), La Clause de Non Concurrence : Jurisprudence Récente, Droit Social, nº2, Février 1996, P. 145.
• Comparaison de la clause de non-concurrence en droit allemand et en droit français, conclusion de la thèse de Maître Eisele : [1]
• SELWYN, Selwyn's Law of Employment, 9th Ed, Butterworths

Abréviations bibliographiques

Les références comportent des abréviations, fréquemment admises, pour les revues juridiques et les juridictions : vous pourrez en trouver une liste ici.

• Cass. Soc.  : Cour de cassation, chambre sociale
• J. C. P S : revue "La Semaine Juridique", édition sociale.
• n° : numéro
• P.  : page

Pour plus d'informations, voir la page Abréviations en droit